Questions / réponses sur le rôle du CSE face au COVID-19

Caroline Rodriguez
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Nous avons organisé récemment un webinar ayant pour thème : "Le rôle du CSE face au Covid-19" qui a suscité de nombreuses réactions et de nombreuses questions. Nous les avons compilé dans cet article pour vous apporter une réponse. 👀

Webinar du 3 avril Pour visionner le replay vous pouvez cliquer ici.

Les questions ont été classées par thèmes :

I - Base de calcul du chômage partiel

II - Différence de traitement des salariés en termes d’activité partielle

III - Activité partielle et mandat de représentant du personnel

IV - Cotisations retraites sur les indemnités de chômage partiel

V - Télétravail et remboursement de frais

VI - Fonctionnement du CSE et des mandats pendant le confinement

VII - Activité partielle et congés

Merci à notre partenaire Thomas Fesneau, d'Ekiteo pour ses réponses et son aide précieuse sur ces sujets.

🗳 Nous avons également rédigé un sondage sur l'implication du CSE dans les décisions de l'entreprise que vous pouvez retrouver en fin d'article.

I - Base de calcul du chômage partiel

Règle générale :

La rémunération à retenir pour calculer l’indemnité est celle qui sert d’assiette de calcul à l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire (C. trav. art. R 5122-18). Il s’agit donc du salaire brut du salarié, des avantages en nature dont il ne continuerait pas à bénéficier pendant son congé ainsi que de ses primes et indemnités versées en complément de son salaire qui ne rémunèrent pas un risque exceptionnel et n’indemnisent pas déjà la période des congés. 💰

Sont ainsi exclues de l’assiette de l’indemnité notamment le 13e mois , les primes exceptionnelles, les primes de vacances, les primes d’assiduité et de rendement allouées globalement pour l’ensemble de l’année et les primes semestrielles d’efficacité.

Questions :

Pour les commerciaux, l'indemnité chomage partiel doit-elle etre calculée sur la base du salaire fixe uniquement ou fixe + variable ?

Toutes nos équipes sont rémunérées sur Fixe + variable. Certains aujourd'hui touchent leur chomage partiel uniquement sur leur fixe, est-ce normal ?

Concernant la rémunération au chômage partiel est-ce que les variables ou prime exceptionnelle sont comptés dans le calcul ?

Le texte du ministère du travail indique que la base de calcul de l'indemnité est l'assiette des congés payés, qu'est ce que cela veut dire ?

Si un commercial est payé à 100% avec des com et qu'il n'a pas de fixe?

💬 En conséquence de la règle générale, une prime de rendement ou une prime liée à l’atteinte d’objectifs de résultats personnels est incluse dans la base de calcul de l’indemnité de chômage partiel. Le variable des commerciaux doit donc être pris en compte dans le calcul de l’indemnité de chômage partiel. 👍

Le ministère du travail dans son questions-réponses dans le cadre de la mise à jour effectuée en date du 10/04 dernier a indiqué le mode de calcul pour tenir compte des éléments de rémunération variables : ainsi le montant mensuel de référence de ces éléments est égal à la moyenne de ces éléments de rémunération variable perçue au cours des 12 mois, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois, précédant le premier jour d’activité partielle de l’entreprise (par exemple période du 1er mars 2019 au 29 février 2020). 🗓

Ce montant mensuel de référence est divisé par le nombre d’heures mensuelles correspondant à la durée légale sur la période considérée (151,67 heures sur le mois) ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat. Le résultat de cette division donne le taux horaire des éléments de rémunération variable.

Calculation

A noter que les primes pour être incluses dans la base de calcul doivent être versées en contrepartie du travail personnel du salarié et revêtir un caractère de généralité et de constance qui les rend obligatoires pour l'employeur. Ne sont donc pas prises en compte les primes discrétionnaires et exceptionnelles.

Pour un salarié qui est rémunéré sur 39h et qui a un variable comment est calculé l'indemnité ?

💬 Deux conceptions s’opposent en l’état du droit, la jurisprudence ne s’étant pas prononcée sur cette question à notre connaissance.

☝️ La première consiste à exclure totalement les heures supplémentaires de l’indemnisation qui doit être versée au salarié dans le cadre de l’activité partielle. Cette analyse repose sur l’article R.5122-11 du Code du travail qui précise que les heures effectuées au-delà de 35h sont considérées comme chômées mais n’ouvrent pas droit au versement par l’Etat de l’allocation d’activité partielle et au versement par l’employeur de l’indemnité de 70% au salarié. 📊

C’est la position prise par le ministère du travail dans son questions-réponses dans le cadre de la mise à jour effectuée en date du 10/04 dernier : « Les heures supplémentaires et leur majoration, même structurelles, n’étant pas éligibles à l’activité partielle, elles ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle ».

💡

Il convient de préciser que dans la circulaire DGEFP n°2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, l’administration avait adopté une position inverse, indiquant que les majorations pour travail supplémentaire devaient être prises en compte dans l’assiette d’indemnisation.

Il semblerait que s’agissant du variable, ce dernier ne soit pas « ramené » à un taux horaire sur 35h. En effet, l’administration, dans le mode de calcul précisé à la question précédente ne prévoit pas d’appliquer une quelconque règle de 3 (35/39 par exemple).

✌️ La seconde conception distingue :

• le nombre d’heures indemnisables d’une part : comme précisé précédemment, seules les heures chômées dans la limite de la durée légale (ou conventionnelle ou contractuelle si elle est inférieure) ouvrent droit au versement de l’allocation de l’Etat et à l’indemnité d’activité partielle due par l’employeur, qui est, rappelons-le, une indemnité horaire. Les heures supplémentaires ne sont donc pas comptabilisées dans le nombre d’heures à indemniser.

• et la rémunération servant de base à l’indemnisation du salarié d’autre part : le Code du travail détermine l’indemnisation que doit verser l’employeur au salarié.

👉 Il précise que :

• Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de la rémunération brute servant d’assiette au calcul de l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire. Cette rémunération est ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail (ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail).

• L’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés incluant le variable et les majorations pour heures supplémentaires, selon cette seconde approche, elles entreraient donc dans l’assiette de l’indemnité due par l’employeur au titre de l’activité partielle.

Si l’on s’en tient à cette position, il faudra donc bien prendre en compte les majorations versées au titre des heures supplémentaires dans l’assiette qui sert de base à l’indemnisation due en cas d’activité partielle. Cette rémunération sera rapportée à un montant horaire. L’employeur versera au salarié 70% de cette rémunération horaire autant de fois qu’il y aura d’heures chômées dans la limite de 35 heures (et non 39 heures).

Cette interprétation est celle qui reste la plus favorable au salarié, et la plus proche d’un impact en termes de rémunération atterrissant à 84 % du net habituel (contre une perte de rémunération nette estimée à près de 30 % dans la 1ère hypothèse pour un salarié à 39 H, avec 17,33 heures supplémentaires mensualisées). Et pour ces raisons l’interprétation qui devrait à notre sens être privilégiée.

Problem solved

Vu que les RTT viennent compenser les heures effectuées au delà des 35 hebdomadaires, le chômage partiel se basant sur ces 35h, les RTT continuent-ils à être acquis ?

💬 La période d’activité partielle ne génère pas par définition d’acquisition de RTT. Pour les salariés en forfaits jours, les jours de repos ne suivant pas une logique d’acquisition, il faut se reporter à l’accord.

L'indemnisation en activité partielle diffère-t-elle selon si on est en forfait heures, jours etc..?

💬 Les salariés à l’horaire collectif ainsi que les salariés au forfait annuel en jours ou en heures bénéficient du dispositif d’activité partielle.

Pour les salariés à l’horaire collectif, le nombre d’heures indemnisables est égal à la différence entre 35 heures hebdomadaires et le nombre d’heures travaillées sur cette période. Ne sont donc pas indemnisables les heures supplémentaires, même si elles sont chômées. 🙅

En raison de leur faculté d’adaptation de leur temps de travail sur l’ensemble de l’année, les salariés au forfait annuel heure/jour étaient exclus du dispositif sauf en cas de fermeture totale de leur établissement. Dans ce dernier cadre, pour les salariés en forfait annuel, il avait été précisé qu’une journée de fermeture correspondait à 7 heures, une demi-journée à 3 h 30 (circulaire de 2013 précitée). Par exemple, si un salarié voit son établissement fermer pour 2,5 jours, le nombre d’heures indemnisables est : 2 × 7 + 3,5 = 17 h 30.

Counting

Désormais, les salariés au forfait annuel heure/jour peuvent bénéficier de l’activité partielle en cas également de simple réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement, à due proportion de la réduction de l’horaire. Reste qu’à ce jour, nous sommes toujours dans l’attente d’un décret d’application devant préciser les modalités de calcul de l’allocation à verser aux salariés en forfait annuel dans ce cadre.

Les conventions peuvent-elles aller au delà de 70% des salaires brut proposé par l'état ? Qui paye ? Peux t'on négocier un avantage plus important ? Qui le CSE, les syndicats ?

Les accords de branche sont-ils maintenus quant a la remuneration du chomage partiel ? (100%)

💬 Un accord de branche, d’entreprise (accord majoritaire avec les organisations syndicales ou en leur absence accord dérogatoire sous conditions avec le CSE) ou une décision unilatérale de l’employeur (par exemple, engagement pris en réunion de CSE) sur l’activité partielle peut préciser des modalités spécifiques d’indemnisation, étant entendu que l’indemnisation versée aux salariés pour les heures chômées ne pourra pas être inférieure aux taux prévus par décret. ⚖️

L’indemnisation peut donc être supérieure à 70 % du brut, et complétée jusqu’à 100 % du net antérieur. Les accords de branche en vigueur continuent à s’appliquer durant cette période d’urgence sanitaire.

II - Différence de traitement des salariés en termes d’activité partielle

Questions

Est-il possible au sein d'une entreprise d'avoir certaines équipes avec un chômage partiel à hauteur de 2j par semaine et d'autres équipes qui continuent à travailler à temps plein parce que leurs activités ne sont pas impactées de la même manière ?

💬 L’activité partielle (communément appelée « chômage partiel » ou « chômage technique ») est un dispositif qui permet de fermer temporairement tout ou partie d’une entreprise (unité de production, service, atelier ou équipe chargée de la réalisation d’un projet) ou de réduire temporairement l’horaire de travail des salariés, si nécessaire individuellement et alternativement par roulement, par exemple en faisant tourner des équipes sur une unité de production. 👨‍🏭

La mise en activité partielle reste une mesure de nature collective. Individuellement et alternativement ne signifie pas que l’on puisse « individualiser » la mesure. La réduction de l’horaire de travail doit, selon nous, être le même pour tous les salariés de l’établissement ou du service (ou de l’équipe) concerné.

📌

Un employeur ne pourrait pas, par exemple, pour une équipe de 2 personnes, mettre en activité partielle un salarié à 25 % et l’autre à 75 % (mais pourrait alternativement les mettre en activité partielle une semaine sur 2 pour aboutir pour chacun à une réduction à hauteur de 50 %).

III - Activité partielle et mandat de représentant du personnel

Règle générale

Avant l’ordonnance du 27 mars 2020, il fallait recueillir l'accord du salarié protégé pour le placer en activité partielle. Désormais, l’activité partielle s’impose au salarié protégé, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé. 🧑‍🔧

Il convient néanmoins de rappeler que la suspension du contrat de travail du salarié protégé placé en activité partielle ne suspend pas son mandat de représentant du personnel. Il peut donc continuer à assumer son mandat et prendre ses heures de délégation.

Questions

Je suis élu, mon employeur me demande de signer une autorisation d’être traiter comme un autre salarié de l'entreprise et donc de pouvoir être mis en chômage partiel. Conséquence si je l’accepte sur mon rôle ?

💬 Cette acceptation n’aurait aucune incidence sur votre rôle de représentant du personnel, la suspension éventuelle de votre contrat de travail consécutive à la mise en activité partielle ne suspendant pas votre mandat d’élu. 💪

Pour les élus, comment prendre ses heures délégations en plein télétravail ?

💬 Sauf les incidences pratiques induites par la situation, les heures de délégation peuvent être prises suivant les mêmes modalités qu’habituellement.

Un élu du CSE peut-il refuser de se mettre en activité partielle compte tenu de son mandat ?

💬 Non 🙅‍♀️, les deux statuts sont différents, et l’exercice du mandat ne saurait motiver un refus dans ce cadre. L’élu du CSE peut être placé en activité partielle dans le cadre de son contrat de travail et continuer pour autant d’exercer ses fonctions d’élu.

IV - Cotisations retraites sur les indemnités de chômage partiel

Questions

En cas de chômage partiel, la cotisation retraite ne semble plus perçu par l'état et les caisses. Conséquence pour la retraite ?

💬 Les périodes d’activité partielle sont assimilées à des périodes de travail pour la détermination des droits aux différentes prestations de sécurité sociale. 🍀

Les heures d’activité partielle indemnisées permettent également l’acquisition de points gratuits de retraite complémentaire (au-delà de 60 heures d’activité partielle dans l’année civile).

Les périodes d’activité partielle en revanche, faute de texte spécifique, non assujetties aux cotisations de retraite de base, ne permettent donc pas à elles seules de valider des trimestres à la retraite de base. Cependant, si la période d’activité partielle ne s’éternise pas, cela ne devrait pas avoir de conséquence pour la plupart des salariés en contrat à durée indéterminée, à temps plein, car il suffit d’avoir cotisé sur la base de 600 heures de Smic dans l’année pour valider 4 trimestres. 👌

Ainsi, ceux qui auront suffisamment cotisé avant et/ou après la période d’activité partielle devraient parvenir à valider 4 trimestres au titre de 2020 sans trop de problème.

En revanche, ce ne sera pas forcément le cas de ceux qui ont un temps partiel très réduit (même s’ils travaillent tout au long de l’année) ou de ceux qui ont des contrats à durée déterminée de courte durée. 

Reste également à mesurer l’impact sur le calcul du salaire annuel moyen. La retraite de base est en effet déterminée par la moyenne des 25 meilleurs salaires annuels moyens perçus au cours de la vie active. L’indemnisation versée dans le cadre de l’activité partielle sera-t-elle prise en compte ? Des précisions sont attendues à ce titre. 🤷‍♂️

V - Télétravail et remboursement de frais

Questions

Suite à la mise en place généralisée et imposée du télétravail au sein de l’entreprise, sur quelles bases juridiques peut se baser le CSE afin de demander des indemnités de frais (ex: facture d’électricité du salarié qui augmente due au télétravail) versés aux salariés ?

💬 Depuis le 1er janvier 2020, les règles en matière d’indemnisation ont été simplifiées. Ainsi, lorsque le salarié en situation de télétravail engage des frais, l’allocation forfaitaire versée par l’employeur sera réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour trois jours par semaine….

👉Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié (factures d’électricité, valeur locative..).

VI - Fonctionnement du CSE et des mandats pendant le confinement

Questions

Nous faisons beaucoup de réunions "non-officielles", c'est-à-dire sans compte rendu écrit. Devrions-nous changer de methode ?

L'employeur a une obligation de "consultation" envers le CSE. Mais c'est l'employeur qui prendra la décision finale même si le CSE est contre une décision ?

💬 Les règles de CSE sont globalement les mêmes en période de confinement, à deux exceptions près :

  1. la visioconférence peut être généralisée
  2. le CSE peut être consulté à posteriori dans certains cas spécifiques (sur la mise en place de l’activité partielle notamment).

Donc il serait préférable de convoquer des réunions de CSE extraordinaire et de rédiger des PV. 📝

Par ailleurs, le CSE est une instance consultative et non pas délibérative, elle ne décide pas. Le CSE rend un avis, l’employeur peut ou non en tenir compte. C’est bien l’employeur qui dirige et décide in fine.

VII - Activité partielle et congés

Questions

L'employeur peut-il imposer des jours de CP à un salarié en temps partiel (à 80% et n'ayant pas de RTT) ?

💬 L’employeur ne peut, sans respecter un délai minimum d’1 mois, mettre son salarié en congés payés en principe.

Par exception, l’Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos (JO 26 mars) prévoit que l'employeur doit négocier un accord d'entreprise ou de branche avec les organisations syndicales pour imposer ou modifier les dates des congés payés des salariés, dans la limite de 6 jours de congés ouvrables.

Quel est l'interêt pour l'employeur d'imposer les congés sachant que c'est lui qui les rémunère VS le chomage partiel financé par l'Etat ?

💬 Dans les entreprises où les jours de congés sont reportables d’une année à l’autre ou bien s’ils peuvent être épargnés dans un compte épargne temps, l’employeur devra ces jours. Dans l’attente de la prise de ces congés, ces derniers font l’objet d’une provision dans les comptes de l’entreprise, ce qui représente un coût. Il préfèrera donc les imposer dans la mesure du possible. 👌

Nous avons également réalisé un sondage auprès des participants afin de déterminer l’implication du CSE dans les décisions de l’entreprise face au Covid-19 dont nous vous partageons ici les résultats.

Implication-des-CSE-Covid-19

Alors que l’activité partielle a été décrétée dans la majorité des entreprises sondées (70%), 27% ont également négocié un accord sur les congés payés pour réguler l’activité en baisse du à l’épidémie. Pour rappel, il est stipulé qu’au sein de ces accords, l’employeur peut imposer à son salarié la pose (ou le décalage) d’un maximum de 6 jours de congés payés. Ces accords ne peuvent pas se substituer à la mise en place du chômage partiel. ⚠️ Pour les RTT - qui ont été imposé par 23% des entreprises interrogées- cette limite est fixée à 10 jours.

La bonne nouvelle est que les CSE ont été pour une grande majorité impliqué dans les décisions de l’entreprise, même s’il est vrai que pour des raisons de rapidité d’exécution des mesures, certaines décisions ont été prises sans leur consultation. Aujourd’hui, les élus CSE semblent avoir réussi à s’adapter pour continuer à exercer leur mandat de représentants du personnel, même si 17% d’entre eux éprouvent des difficultés dans leurs missions, le temps de trouver de nouveaux automatismes et moyens de fonctionner. 🎈

Avec la sortie de la crise sanitaire qui s’annonce progressivement, le rôle des CSE va assurément devenir de plus en plus central pour continuer à assurer le bien-être et la cohésion des salariés (comme cela a déjà été le cas pour 74% des sondés) mais aussi et surtout pour défendre les intérêts de millions de salariés, souvent en proie au doute. 🤔

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